مطالبه نادرست ضمانت نامه بانکی
به طور معمول ضمانت نامه بانکی زمانی قابل مطالبه است که مضمون عنه از اجرا و ایفای تعهدات قراردادی خود تخلف کرده باشد.ولی همانند هرقراردادی امکان دارد که ذینفع من غیر حق ایفای تعهدات طرف مقابل را درخواست کند.سهولت دسترسی و وصول وجه ضمانت نامه این وسوسه را در در ذینفع ایجاد می کند که به صورت ناروا وجه ضمانت نامه را مطالبه کند.
مطالبه وجه ضمانت نامه من غیر حق و به صورت ناروا خطرات زیادی را برای ضمانتخواه درپی خواهد داشت.
خطرات مطالبه ناروای ضمانت نامه را به چهار دسته می توان تقسیم نمود:
خطرات تجاری ،فنی، مالی ،سیاسی
۱-خطر تجاری مطالبه نادرست ضمانت نامه بانکی
این خطر در ضمانت نامه های بانکی بسیار مهم و قابل توجه است.برای کاهش چنین خطری ،توجه و دقت در مفاد و مندرجات ضمانت نامه بسیار مهم و اساسی است.به طور مثال در برخی کشورها ضمانت نامه های بانکی قابل انتقال هستند و درچنین مواردی درج جملات و عباراتی مانند غیرقابل انتقال بودن ضمانت نامه ، ریسک تجاری آن را کاهش می دهد.
ریسک تجاری دیگری که می توان به آن اشاره نمود استفاده از ضمانت نامه به عنوان ابزاری جهت استرداد بدهی می باشد .چراکه ضمانت نامه برای چنین منظوری طراحی و صادر نگردیده است.و طرفین ضمانت نامه در توافق و تراضی خود در هنگام صدور ضمانت نامه چنین اثری را برای ضمانت قائل نبوده اند.
ریسک تجاری دیگر، تحت فشار قراردادن بانک توسط ذینفع جهت تمدید یا پرداخت می باشد.اینگونه که ذینفع به بانک اعلام می کند تا نسبت به تمدید ضمانت نامه اقدام کند در غیر اینصورت نسبت به پرداخت وجه آن اقدام نماید.و این یک ریسک تجاری برای ضمانتخواه است.چراکه مطالبه وجه ضمانت نامه زمانی صورت می گیرد که قرارداد اصلی درحال اجرا بوده و تخلف و قصوری نسبت به آن صورت نگرفته است.
۲-خطر فنی مطالبه نادرست ضمانت نامه بانکی
به طور معمول امکان تاخیر فنی در بسیاری از قراردادها وجود دارد که قابل پیش بینی از سوی صادرکنندگان وجود نداشته است.این تاخیر امکان دارد در نتیجه ایجاد مشکلات فنی در ابزار و وسایل و امکانات خود آنان باشد یا از جهت تولید و تهیه کنندگان و پیمانکاران دست دوم که صادر کننده اجرای بخشی از قرارداد را به عهده آنان گذاشته است.صدور ضمانت نامه با انعقاد قرارداد پایه و اصلی همزمان می باشد لذا ضمانتخواه در ضعیف ترین وضعیت مذاکره قرار دارد.لذا این مسائل به ندرت در ضمانت نامه پیش بینی می شود.اما می تواند اثرات زیادی را بر روابط مالی طرفین و وضعیت صادر کننده و مطالبه وجه ضمانت نامه داشته باشد.
۳-خطر مالی در مطالبه نادرست ضمانت نامه بانکی
مطالبه وجه ضمانت نامه تاثیر منفی بر وضعیت مالی ضمانتخواه دارد به گونه ای که می تواند اوضاع مالی او را مغشوش نموده یا منجر به ورشکستگی وی شود.
مقالات پیشنهادی :
اصلاح آییننامه اجرایی قانون مبارزه با پولشویی
آیین نامه جدید لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری
بهترین ویژگیهای وکیل بانکی
بهترین وکیل دعاوی بانکی در تهران
وکیل دعاوی بانکی |عدالت نو
وکیل بانک
۴-خطر سیاسی در مطالبه نادرست ضمانت نامه بانکی
خطر سیاسی عبارتست از تغییر رژیم ها ،جنگ داخلی یا ملی، هرکدام از آنها می تواند تاثیر بسزایی بر اجرای قراردادهای بین المللی داشته باشد.به طور مثال ممکن است صادرکننده با طرف قرارداد خود از کشوری دیگر ،درحالی قراردادی منعقد می نماید که روابط کشور متبوع خود با کشور متبوع طرف قرارداد در وضعیت مطلوب باشد.و با تغییر رژیم این وضعیت دگرگون گردد.
خطرات فنی و مالی و تجاری تا حدود زیادی تحت کنترل صادرکننده است ولی خطرات سیاسی کاملا غیرمنتظره و خارج از کنترل وی هستند.
به هرحال همه خطرات فوق در مورد ضمانت نامه ها وجود دارند.و باید تلاش شود که این خطرات به حداقل ممکن برسد تا امکان و احتمال ورود خسارت به ضمانتخواه در اثر مطالبه نابجای ضمانت نامه کمتر شده یا از بین برود.
مواردی که مطالبه وجه ضمانت نامه منصفانه می باشد:
در موارد زیر می توان مطالبه وجه ضمانت نامه را منصفانه دانست:
۱-هنگامی که صادرکننده در اجرای تعهدات قراردادی خود قصور نماید.و قصور وی طبق دلایل قابل انتظار بوده و هنگام امضای قرارداد به آنها اشراف داشته است.مانند قصور در تحویل،کمیت، کیفیت و مشخصات مورد معامله و غیره.
۲-هنگامی که در نتیجه عمل سیاسی دولت متبوع صادرکننده وی قادر به اجرای تعهدات قراردادی خویش نباشد.مانند ممنوعیت تجارت،تحریم های اقتصادی و تجاری یا هرشکل دخالت دولت که خارج از کنترل طرفین قرارداد باشد.
درچنین مواردی برای خریدار ،منصفانه و منطقی است که خسارات وارده به خود را از محل ضمانت نامه های صادر کننده جبران کند.و یا حداقل از محل آنها پیش پرداختی را که به صادر کننده پرداخت نموده است مسترد دارد.
به طور کل می توان گفت مطالبه منصفانه آن است که ذینفع با اعتقاد به ذیحق بودن خود نسبت به مطالبه وجه ضمانت اقدام نماید و در این راه از ابراز قانونی استفاده نماید.
در موارد زیر می توان مطالبه وجه ضمانت نامه را به عنوان تقلب یا سوء استفاده توصیف نمود:
۱-مطالبه وجه ضمانت نامه توسط ذینفع به دلیل عدم اجرای قرارداد اصلی نباشد بلکه به دلایل صرفا سیاسی که بین دو کشور متبوع طرفین قرارداد تعارض ایجاد کرده باشد.
۲-مطالبه وجه ضمانت نامه در نتیجه غصب اموال صادر کننده توسط مقامات عمومی کشور خارجی باشد.
۳-ذینفع هنگامی وجه ضمانت نامه را مطالبه کند که تعهدات ضمانت شده به طور کامل و خوب اجرا شده و خود وی این امر را گواهی نماید.یا حسن اجرای تعهدات توسط یک وکیل ،متصدی یا بازرسی اهل خبره گواهی شود.
۴-هنگامی که بطلان قرارداد اصلی توسط رای دادگاه یا رای داور یا با تراضی طرفین اعلام شده باشد.
درصورت مطالبه وجه تحت شرایط مذکور در بالا می توان گفت مطالبه به تقلب صورت گرفته است.اما در عمل اثبات تقلب با مشکلاتی روبرو می شود.
این مشکلات عبارتند از (مطالبه نادرست ضمانت نامه بانکی)
۱-اولین مشکل به کوچکی و تضییق مفهوم تقلب برمی گردد.برای بانک و مشتری مطلوب است که به تقلبی استناد کند که ناشی از شرایط اجرای قرارداد اصلی است.ولی اصل استقلال تعهدات بانک از قرارداد اصلی چنین ارجاعی را ممنوع می داند.
۲-در ضمانت نامه اولین درخواست و عندالمطالبه ،تقلب باید آشکار باشد.
۳-تقلب بانک را از تعهدات خود بری نمی سازد مگر در جایی که تقلب از شخصی ناشی و توسط وی اعمال شود.که بانک مستقیما در مقابل وی متعهد است.بنابریان در ضمانت نامه متقابل ،بانک باید تقلب بانک اولیه را ادعا کرده و نشان دهد.
لذا در صورتی که برای بانک محرز شود که مطالبه متقلبانه یا با سوء استفاده است بانک باید در یک مدت کوتاه از پرداخت وجه خودداری کند.تا به دستور دهنده این امکان را بدهد تا قرار یا دستوری دایر به منع موقت پرداخت ضمانت نامه را از دادگاه اخذ نماید.
بانک ضامن در موارد زیر حق دارد که از پرداخت خودداری نماید:
۱-موردی که روشن و واضح است که اسناد ارائه شده از طرف ذینفع در مطالبه خود یا اسناد ضمیمه آن به آنها استناد نموده ،صادرکننده براساس ضمانت نامه هیچ گونه وجهی را به وی بدهکار نیست.
۳-با ملاحظه نوع یا موضوع تعهد ،مطالبه ،دلایل و توجیه قابل فهمی ندارد.
البته لازم به ذکر می باشد بانک فقط برای مدت کوتاهی می تواند پرداخت وجه را متوقف نماید ولی چنانچه دستور قضایی مبنی بر منع پرداخت ارائه نشود باید وجه ضمانتنامه را به ذینفع بپردازد.
شرایط مطالبه ضمانت نامه های بانکی
ذینفع ضمانت نامه ، برای مطالبه وجه آن باید شروط مندرج در سند ضمانت نامه را رعایت کند و تمامی اسناد و مدارکی را که به موجب مفاد ضمانت نامه،ارائه آنها جهت مطالبه ضرورت دارد ، تهیه و ارائه کرده و تشریفات شکلی مقرر در ضمانت نامه را نیز رعایت کند.
ماده ۱۲ مقررات متحدالشکل ضمانت نامه های عندالمطالبه ،تعهد ضامن را مطابق شرایط ضمانت نامه و مقررات موصوف و حداکثر تا مبلغ مندرج در ضمانت نامه می داند.
همچنین جهت مطالبه ضمانت نامه های بانکی می بایست اسنادی که در ضمانت نامه مشخص شده است نیز ارائه گردد.بانک ضامن، بدون وارد شدن در ماهیت اسناد ،بر مبنای ظاهر اسناد و مدارک ارائه شده تصمیم می گیرد.
اقداماتی که بانک پس از ارائه اسناد و مدارک انجام می دهد به شرح ذیل می باشد:
- ظرف مدت ۵ روز کاری بعد از ارائه مدارک مطالبه ،بررسی های لازم را انجام می دهد.
- چنانچه ضامن مطالبه را مغایر با مفاد ضمانت نامه تشخیص دهد می تواند آن را رد کند.یا صرفا براساس صلاحدید خود به طرف دستور دهنده یا ضامن متقابل (در ضمانت نامه متقابل ) مراجعه کند.
- در صورتی که ضامن (بانک) مطالبه را رد کند باید اطلاعیه ای ، به درخواست دهنده بدهد.این اطلاعیه دربردارنده موارد زیر بوده و با شرایط زیر ارائه می شود:
- در صورتیکه ضامن (بانک) مطالبه وجه را رد می کند.
- ذکر هر مغایرتی که ضامن به دلیل آنها مطالبه وجه را رد می نماید.
- اطلاعیه باید در ظرف ۵ روز کاری بعد از ارائه درخواست ارسال شود.
- عدم اقدام طبق این شرایط ،ضامن (بانک) را از ادعای عدم تطابق محروم می کند.
4.ضامن هیچ تعهد یا مسئولیتی در مورد شکل ،کفایت ،دقت ،اصالت ،صحت یا پیامدهای هرگونه امضاء یا مدارک ارائه شده ندارد.
5.ضامن تعهد و مسئولیتی در مورد پیامدهای ناشی از تاخیر ،مفقود شدن ،نقص یا سایر اشتباهاتی که در هنگام ارسال اسناد پیش می آید ندارد.
6.اگر مطالبه وجه توسط ضامن رد شود و مدت اعتبار ضمانت نامه باقی باشد ذینفع می تواند مطالبه و ارائه ثانوی اسناد و مدارک را صورت دهد.
7.اگر مطالبه بیش از مبلغ کل ضمانت بوده یا اعلام تخلف یا مدارک دیگری که لازم است همراه ضمانت نامه ارائه شود جمعا مبالغی را کمتر از مبلغ مطالبه شده نشان دهد ،مطالبه غیر منطبق خواهد بود.
پس از مطالبه وجه ضمانت نامه با رعایت شرایط مقرر ، بانک باید نسبت به بررسی مطالبه و اسناد و مدارک آن اقدام نموده و چنانچه مطالبه را منطبق با شرایط ضمانت نامه تشخیص داد بلافاصله و بدون عذر و اعتراض وجه آن را بپردازد.
چگونگی مطالبه ضمانت نامه بانکی
آیا هرنوع مطالبه اعم از کتبی یا شفاهی کفایت می کند و یا اینکه در این زمینه شرایط ویژه ای لازم است؟
تردیدی نیست که مطالبه باید مدلل باشد. به گونه ای که اثبات و احراز آن به سادگی امکان پذیر باشد.در ضمانت نامه های داخلی معمولا مطالبه با درخواست ،یادداشت و یا نامه کتبی ذینفع انجام می شود و صرف مطالبه شفاهی کفایت نمی کند.
درصورت پرداخت مبلغ ضمانت نامه با مطالبه شفاهی آیا چنین پرداختی غیر معتبر است؟
در پاسخ باید گفت مشکل مطالبه شفاهی بیشتر در اثبات و احراز آن است نه در ماهیت آن.بنابراین نمی توان گفت که چنین اقدامی نا معتبر است .چراکه مطالبه شفاهی عبارت است از خواستن مبلغ ضمانت نامه. کتبی بودن درخواست مطالبه وجه بیشتر به خاطر آن است که حقوق بانک رعایت شود و بانک پس از پرداخت وجه ضمانت نامه از جهت مطالبه آن از مضمون عنه دچار مشکل نشود. اما اگر بانک با مطالبه شفاهی وجه ضمانت نامه را پرداخت نماید نمی توان ایرادی را به بانک وارد کرد.
بیان مبانی ادعا از طرف ذینفع
همانطور که گفته شد ذینفع باید برای مطالبه وجه ضمانت نامه تمام شرایط مندرج در ضمانت نامه را رعایت نماید.همچنین اسناد و مدارکی که به موجب متن ضمانت نامه لازم شمرده شده نیز ضمیمه و ارائه کند.
آیا ذینفع در هنگام مطالبه باید دلایل مطالبه از جمله نقض قرارداد پایه و اصلی و تخلف مضمون عنه را ادعا کرده و مدلل سازد یا خیر؟
این موضوع به مفاد و مندرجات و همچنین شرایط مذکور در سند ضمانت نامه بستگی دارد.چرا که مطالبه وجه ضمانت نامه معمولا موکول و منوط به نقض قرارداد توسط مضمون عنه و یا قصور وی در ایفای تعهدات قراردادی خویش است.و بدون آن امکان مطالبه وجه ضمانت نامه وجود ندارد.
از طرفی برخی معتقد هستند که صرف مطالبه وجه به طور ضمنی ، بیان کننده این مطلب است که مضمون عنه از تعهدات قراردادی خود قصور ورزیده یا تخلف نموده است ولی با همه این اوصاف الزام ذینفع به اعلام تخلف ضمانت خواه و حتی اعلام موارد تخلف می تواند از موارد سوء استفاده و استفاده متقلبانه از این سند بکاهد.
در این خصوص هیات عمومی دیوان عالی کشور در رای اصراری پرداخت وجه ضمانت نامه به صرف اظهار ذینفع را حمل بر لزوم اعلام تخلف توسط وی دانسته و بدون اعلام تخلف ،وجه آن را قابل پرداخت ندانسته است.
مطالبه وجه ضمانت نامه متقابل
ضمانت نامه متقابل، تامین و تضمین متقابلی است که به بانک صادر کننده ضمانت نامه اصلی داده می شود تا پوششی برای پرداخت های وی باشد.
بند ب ماده ۱۷ مقررات متحدالشکل ضمانت نامه نهایی عندالمطالبه در مورد مطالبه وجه ضمانت نامه متقابل مقرر داشته :
“مطالبه وجه ضمانت نامه متقابل باید همراه بیانیه ای از طرفی باشد که ضمانت نامه متقابل به نفع او صادر شده و در این بیانیه باید ذکر شود که طرف مذکور مطالبه وجه را مطابق با شرایط ضمانت نامه یا ضمانت نامه متقابلی که توسط او صادر شده دریافت نموده است.”
لذا بانک صادر کننده برای مطالبه وجه ضمانت نامه متقابل از بانک دستوردهنده باید به وی اعلام کند که ذینفع ضمانت نامه اصلی ،مطالبه ای که مطابق با شرایط ضمانت نامه بوده است را انجام داده است.
چنانچه ضامن متقابل ، مطالبه ضمانت نامه را به موجب ضمانت نامه مغایر تشخیص دهد می تواند درخواست را رد نموده یا صرفا براساس صلاحدید خود به طرف دستوردهنده برای قبول مغایرت مراجعه کند.همچنین ضامن متقابل مکلف به اطلاع رسانی به دستوردهنده در مورد مطالبه وجه می باشد.
صدور قرار تامین خواسته نسبت به ضمانت نامه های بانکی
پیش از این درخصوص امکان صدور دستور موقت راجع به منع پرداخت ضمانت نامه های بانکی توضیح دادیم.سوالی که بسیار مطرح شده این است که:
- آیا ضمانت نامه مال محسوب می شود؟
- آیا می توان نسبت به توقیف آن در قالب تامین خواسته اقدام نمود؟
در پاسخ به این سوال لازم به ذکر می باشد که ضمانت نامه طلب بالقوه ذینفع از بانک است نه طلب بالفعل . زمانی طلب بالقوه به بالفعل تبدیل می شود که ضمانت خواه یا متعهد از شرایط قرارداد پایه تخلف نماید.وگرنه چنانچه متعهد از شرایط قرارداد اصلی تخلف ننماید ، ذینفع اقدام به مطالبه وجه ضمانت نامه نخواهد کرد.پس طلب ذینفع از بانک یک طلب حال محسوب نمی شود تا از طریق تامین خواسته قابل توقیف باشد.بلکه یک دین احتمالی و تضمینی است و زمانی به دین تبدیل می شود که از سوی ذینفع مطالبه گردد.والا تضمین بوده و قابل توقیف نخواهد بود.
